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　　在我国的刑事司法实践中，罪的认定，尤其是涉及熟人、醉酒等复杂情境的案件，始终是理论与实务界的焦点与难点。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，罪的客观方面表现为行为人采用“暴力、胁迫或者其他手段”，违背妇女意志，强行与之发生性关系。其中，“暴力”与“胁迫”的内涵相对明确，而“其他手段”则为司法裁量留下了广阔的解释空间。正是在这一解释空间内，司法实践中逐步凝练并普遍适用着一项不成文的判断标准，即从被害人是否陷入“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的“三不”状态，来倒推行为人是否使用了“其他手段”，进而判断是否“违背妇女意志”。

　　这一“三不”规则，因其未被明文载入法典，被部分观点视为一种“隐性要件”。与此同时，随着域外“积极同意”理论的影响，一种新的审查思路——即直接判断被害人“性同意能力是否实质受损”——开始进入学界视野，并被部分论者视为更先进、更能保护被害人的标准。

　　作为刑事辩护律师，我们必须清醒地认识到，任何对犯罪构成要件的解释，都必须在罪刑法定原则的框架内进行。本报告将立足于罪刑法定原则这一现代刑法的铁律，对上述两个标准进行深度剖析，旨在论证：“三不”规则是罪刑法定原则下，对法律文本进行合宪性、合理性解释的产物，是确保司法统一与公正的压舱石；而“性同意能力实质受损”标准，则因其固有的模糊性、主观性和对现有法律框架的超越性，潜藏着违背罪刑法定原则的巨大风险。

　　罪刑法定原则，被誉为“公民权利的大”，是现代法治国家刑法的首要基本原则。其经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该原则包含四个核心子原则：法律主义（犯罪与刑罚必须由事先制定的法律规定）、禁止溯及既往、禁止类推解释以及刑法明确性原则。

　　1.保障人权：通过将刑罚权严格限制在法律预设的轨道内，防止司法机关的擅断和滥用，从而保护公民的自由与安全，使其免于遭受不可预测的国家暴力。

　　2.提供行为指引：明确的法律规定使公民能够预见自己行为的法律后果，从而调整自身行为，避免触犯刑律。

　　3.维护司法统一与公正：罪刑法定为司法裁判提供了统一、客观的标准，避免“同案不同判”，维护法治的尊严与公信力。

　　罪刑法定原则并不排斥刑法解释。恰恰相反，法律条文的滞后性与抽象性决定了司法适用必然伴随着解释。然而，这种解释绝非漫无边际的“再立法”。学界对此存在“形式解释论”与“实质解释论”的长期争论。

　　形式解释论强调严格依据法律文本的文义进行解释，忠于立法原意，将实质上值得科处刑罚但缺乏明确刑法规定的行为坚决排除在犯罪圈之外。而实质解释论则更侧重于探求法律背后的价值与目的，认为在不违背国民预测可能性的前提下，可以对法条进行一定程度的扩张解释，以实现社会保护与实质正义。

　　本文认为，在我国当前的法治环境下，对罪刑法定原则的坚守应以形式解释为基石，审慎对待实质解释。任何解释都不能超出国民基于对法条文义的通常理解所能形成的预测范围。解释的边界在于，它只能是“阐明”法律，而不能是“创设”法律。凡是需要通过引入全新概念、颠覆既有构成要件体系才能入罪的解释，都涉嫌构成被罪刑法定原则所严禁的“类推解释”。

　　以此为准绳，我们再来审视罪中的“三不”规则与“性同意能力实质受损”标准，其与罪刑法定原则的亲疏远近，便一目了然。

　　“三不”规则之所以是罪刑法定的体现，而非背离，关键在于它并非凭空创造，而是对《刑法》第236条构成要件要素，特别是“其他手段”的体系化、具体化解释。

　　“三不”规则，即被害人因行为人的行为或其利用的情境而陷入“不能反抗、不知反抗、不敢反抗”的状态。

　　1.不能反抗：指被害人因客观原因（如被下药、醉酒至意识不清、重病、熟睡、身体被严重束缚等）完全丧失或基本丧失了反抗能力。

　　2.不敢反抗：指被害人虽有反抗能力，但基于对所处环境、行为人身份、潜在威胁（如利用职权、师生关系、救助关系等形成的心理压制）的恐惧、顾虑，而不敢做出反抗表示。

　　3.不知反抗：指被害人因被欺骗或处于某种错误认识中，未能意识到正在发生的性行为违背其真实意愿，例如误以为是丈夫、男友，或是在医疗、气功等幌子下发生的性侵。

　　司法实践中，法官运用“三不”规则，其逻辑路径是：通过证据证明被害人确实处于“三不”状态之一→推断出必然存在一种导致该状态的“手段”→认定该手段符合“其他手段”的法律规定→最终确认行为违背了妇女意志。

　　这一规则的功能在于，它将“违背妇女意志”这一主观性较强的要素，转化为对被害人客观状态的审查，为法官提供了相对清晰、可操作的判断指引。尤其是在缺乏被害人明确言语反抗或激烈肢体搏斗证据的案件中，“三不”规则避免了对被害人“完美受害者”的苛求，承认了在复杂情境下反抗的多样性与不可能性，具有重要的现实意义。

　　“三不”规则始终没有脱离《刑法》第236条规定的“手段”要素。它本身不是独立的定罪标准，而是判断“其他手段”是否存在的媒介。“其他手段”与“暴力、胁迫”具有同质性，即它们的本质都是压制或排除被害人的性自主决定权。利用药物、酒精、职权、欺骗等方式使被害人陷入“三不”状态，正是这种压制或排除的具体表现形式。因此，“三不”规则是对“其他手段”这一法定构成要件的细化与填充，是在法条文义射程之内的解释。

　　罪的犯罪构成分为客观方面和主观方面。客观方面要求行为人实施了“使用手段”的行为，并导致了“违背妇女意志”的结果。“三不”规则恰好连接了这两者。它要求法庭审查的，不仅是被害人“三不”的客观状态，更要审查这一状态是否由行为人所实施或利用的“手段”所致。这维持了对行为人客观不法行为的审查，避免了单纯因被害人“同意能力”有问题就直接定罪的客观归罪风险。

　　一个普通理性人完全可以理解，通过灌醉、下药或者利用某种优势地位，让一名女性无法、不敢或不知道反抗，并在此情况下与其发生性关系，是一种卑劣且应受惩罚的行为。这种行为的非正义性与“暴力、胁迫”在本质上是相通的。“三不”规则的适用，完全在社会公众对“”一词的朴素认知与法感之内，没有超出国民的预测可能性，因而符合罪刑法定的明确性要求。

　　尽管我国目前并无专门针对罪的司法解释，导致“三不”规则在形式上呈现“隐性”特征，但其在长期的司法实践中形成的共识与稳定适用，恰恰说明了它是从法律文本中自然生长出来的、最具生命力的解释方案。它解决了法律条文抽象性与个案具体性之间的矛盾，实现了法律适用上的统一，这本身就是罪刑法定原则追求价值的体现。

　　在醉酒案件中，被害人的认知能力、判断能力和身体控制能力均会受到不同程度的削弱。此时，要求被害人做出清晰、坚决的“不”的表示，或进行激烈的肢体反抗，显然不切实际。这正是“三不”规则中“不能反抗”和“不知反抗”发挥作用的关键场景。

　　司法实践在处理此类案件时，运用“三不”规则，并非简单地将“醉酒”等同于“不能反抗”，而是进行审慎的个案判断。法院会综合全案证据，构建完整的证据链，来判断被害人的醉酒程度是否达到了“不能/不知反抗”的境地。这些证据通常包括：

　　第三，证人证言：如共同饮酒者、服务员等关于被害人当时言行举止、精神状态的描述。

　　第四，客观证据：监控录像显示的步态、神情；事后的血液酒精浓度检测报告；双方的通讯记录等。

　　通过这一系列证据的综合审查，法官可以对被害人在案发时是否处于“不能反抗”或“不知反抗”的状态形成高度盖然性的内心确认。例如，如果证据显示被害人已经意识模糊、呕吐不止、无法站立或对外界刺激几无反应，那么认定其“不能反抗”就具有充分的事实依据。行为人在此情况下与之发生性关系，其利用被害人醉酒状态这一“其他手段”的故意便昭然若揭。

　　因此，“三不”规则在醉酒语境下的适用，恰恰体现了司法的精细化与人道主义关怀。它立足于证据，聚焦于被害人因醉酒而陷入的客观无助状态，将法律的评判标准锚定在可供审查的事实之上，从而在保护醉酒被害人的同时，也为被告人的辩护提供了明确的靶点——即证明被害人当时的醉酒程度并未达到“不能/不知反抗”的程度。这是一种平衡，也是一种法治的审慎。

　　与“三不”规则的审慎和严谨相比，引入“性同意能力是否实质受损”作为核心判断标准，则无异于打开了刑法解释的“潘多拉魔盒”。这一标准之所以从根本上违背罪刑法定原则，体现在以下三个致命缺陷：

　　罪刑法定的明确性原则要求，犯罪的构成要件必须清晰、具体，使公民能够明确知晓何种行为被禁止。而“性同意能力实质受损”这一标准，却充满了无法克服的模糊性。

　　它是一个复杂的心理学和法学交叉概念，涉及认知、判断、意愿表达等多个层面。如何将其操作化为法庭上可供审查的要素，本身就极为困难。

　　这是该标准最致命的缺陷。“实质”是一个价值判断而非事实判断，其边界在哪里？是丧失50%的判断力，还是70%？是由法官自由心证，还是需要心理专家出具一份根本无法精准量化的评估报告？这种模糊性将导致定罪标准完全依赖于法官个人的经验、观念甚至情绪，为司法擅断留下了巨大的空间。一个行为是否构成犯罪，将变得不可预测，这直接侵蚀了罪刑法定的基石。

　　当法律的边界变得模糊不清，公民便无所适从。今天被认为是合意的性行为，明天可能因为对方事后声称自己当时“同意能力实质受损”而被追诉。这种不确定性，是法治社会所不能容忍的。

　　我国罪的构造，是“手段-结果”的模式，即行为人必须实施了“暴力、胁迫或其他手段”的行为，并由此导致了“违背妇女意志”的结果。审查的重心在于行为人的“行为不法”。反观“性同意能力实质受损”标准将核心要件替换为被害人主观能力的抽象评估，导致构成要件体系的颠覆——从行为不法转向被害人状态。

　　行为人是否实施主动压制手段（如灌酒、欺骗）不再成为必要条件。如双方自愿饮酒后发生性关系，只要事后鉴定被害人“同意能力受损”（如血液酒精浓度达80mg/100ml），即可推定违背意志。这实质是以结果反推行为不法，违背主客观相统一原则。例证：马植案中，法院强调“犯罪主观故意不明则指控不成立”，反对仅因客观结果归罪。

　　传统刑法要求证明行为人的主动过错（故意利用被害人状态），而新标准将责任转移至行为人“未识别被害人能力受损”的过失。如美国校园性侵案中，即使行为人未收到明确拒绝，也可能因“未获得热情同意(Enthusiastic Consent)”被追责。这实质是将举证责任倒置，要求行为人自证已尽审查义务。这一理论无疑会使得性别对立加剧（男性因无法预见的风险被迫“自证清白”）。

　　只要被害人处于“无法表达热情同意”的状态（如醉酒、精神压力），即默认其同意能力受损。郭晓飞指出，这使“被告人做了什么”让位于“被害人是什么状态”，与客观归罪逻辑完全契合。

　　如罗翔所强调，刑法需坚持“行为与罪过同步存在”。但积极同意理论允许事后以被害人主观体验（如“当时虽未反抗但内心不愿”）定罪，脱离行为时的客观情境。

　　这会带来极为危险的后果：男女双方在酒吧相识，自愿、愉快地共同饮酒，双方均处于微醺但尚有清晰意识的状态。后发生性关系。若事后女方反悔，并主张酒精使其“性同意能力实质受损”，那么在这一新标准下，男方将面临巨大的刑事风险。尽管他可能并未实施任何灌酒、欺骗等“手段”，仅仅是与一个“能力受损”的人发生了性关系，就可能被入罪。这实质上是一种“客观归罪”，即因为发生了与特定状态的人（能力受损者）发生性关系这一客观事实而定罪，严重违背了以主观罪过和客观行为为核心的责任主义原则。恰恰是在这一过程中法官自由心证取代客观证据，司法的任意性会史无前例地极度膨胀。

　　如前所述，刑法解释的边界是“阐明”而非“创设”。“三不”规则是对“其他手段”的阐明。而“性同意能力实质受损”标准，则是对罪构成要件的根本性重塑。

　　《刑法》第236条并未规定一种独立的“与无性同意能力者发生性关系罪”（刑法仅在完全无同意能力者（如、精神病人）领域设特殊保护（《刑法》第236条第2款））。将“同意能力实质受损”作为入罪的核心理由，等于在“暴力、胁迫、其他手段”之外，创设了第四种独立的入罪情形。这种做法，已经不是在解释“其他手段”，而是在进行“类推”，即比照法律对无能力者的保护规定，将其推及至“能力受损”的成年人，例如：

　　类推解释的违法性核心在于将“无同意能力”条款（刑法明文）扩张至“能力受损”（无明文），等同于创设新罪，违反《立法法》第8条罪刑法定原则。强行引入“性同意能力实质受损”标准，正是这样一种危险的司法越权行为。它虽然可能在个案中迎合了某种朴素的正义感，但其代价是整个刑法大厦的根基——罪刑法定原则——的松动与坍塌。

　　第一，司法实践中形成的“三不”规则，是符合罪刑法定原则的合理解释。它根植于《刑法》第236条的文本，是对“其他手段”这一法定构成要件的必要具体化。它通过将审查焦点部分转移至被害人的客观状态，为疑难复杂的案件提供了明确、可操作且相对客观的裁判指引，在保障被害人权益的同时，也维护了法律的安定性与预测可能性。坚守“三不”规则，就是坚守罪刑法定原则下的理性与审慎。

　　第二，在被害人醉酒的语境下，以“性同意能力是否实质受损”为判断标准，是对罪刑法定原则的根本性违背。这一标准因其固有的模糊性、对现有构成要件体系的颠覆以及实质上的类推性质，将导致刑罚权的滥用与司法擅断，使公民陷入不可预测的刑事风险之中。它看似“进步”，实则以牺牲法治的确定性为代价，追求一种飘渺的、个案的“实质正义”，其最终结果必然是更大的不公。

　　“性同意能力实质受损”标准以保护为名架空构成要件，其本质是通过积极同意理论将道德标准（如“性行为应双方热情投入”）转化为刑法义务。作为刑事辩护律师，我们捍卫的不仅是被告人的合法权益，更是国家法治的确定性与尊严。因此，我们必须旗帜鲜明地主张：在现行法律框架下，对罪的认定，尤其是对“违背妇女意志”的判断，必须回归到对行为人是否使用了“暴力、胁迫或其他手段”的审查上来。而“三不”规则，正是对这一审查路径最有效、最可靠的导航。恪守此规则，方能确保每一份判决都经得起法律与历史的检验，方能让罪刑法定原则的光芒照亮刑事司法的每一个角落。

　　李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，毕业于中国社会科学院研究生院，主攻刑事证据法学。目前，一方面主要致力于为网络游戏相关产业提供刑事辩护以及合规服务，例如跨境赌博犯罪、网络数据安全犯罪等。另一方面主要从事“涉性犯罪”的辩护与研究，仅2023年上半年已经成功为5例涉嫌罪案的蒙冤者争取到了撤案或者不起诉的良好结果，近期也收获了检察院法定不起诉和法院判决无罪的理想裁判结果。值得一提的是，近几年通过办理大量虚拟币（USDT/比特币等）相关犯罪案件，积累了丰富的经验和研究成果。